Recours en commande publique : référé et contentieux

La procédure de passation d’un marché public ou d’une concession peut donner lieu à plusieurs voies de recours : avant la signature (référé précontractuel), juste après la signature (référé contractuel), ou plus tardivement (recours en contestation de la validité du contrat). Le Conseil d’État a profondément remodelé ce contentieux par l’arrêt Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014. Ce guide expose, en 2026, les recours disponibles, leurs délais, leurs conditions et les juridictions compétentes.

Cartographie des recours

Le référé précontractuel

Régi par les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative (CJA), le référé précontractuel est ouvert à tout candidat ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d’être lésé par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Conditions

• Le contrat ne doit pas encore être signé ;
• L’acheteur doit avoir publié un avis ou conduit une mise en concurrence ;
• Le requérant doit invoquer un manquement aux obligations procédurales (publicité insuffisante, critères flous, traitement inégal des candidats).

Délai

Le recours doit être déposé avant la signature. Le délai de standstill (11 jours en voie électronique, 16 jours en voie postale) imposé entre la notification du rejet aux candidats évincés et la signature est précisément destiné à permettre l’exercice de ce recours.

Juridiction

Pouvoirs du juge

Le juge peut :

• Suspendre la procédure et la signature du contrat ;
• Annuler une décision contestable (rejet d’une candidature, choix d’un attributaire) ;
• Enjoindre à l’acheteur de reprendre la procédure ou la décision en respectant les obligations ;
• Supprimer une clause non conforme.

La décision intervient en principe dans un délai de 20 jours.

Le référé contractuel

Régi par les articles L. 551-13 et suivants du CJA, le référé contractuel est ouvert après la signature du contrat, mais dans un délai très court.

Conditions

• Le contrat doit être signé ;
• Le candidat doit invoquer un manquement grave : défaut total de publicité, signature pendant un référé précontractuel, méconnaissance du délai de standstill, recours non publié à une procédure formalisée.

Délai

• 31 jours suivant la publication de l’avis d’attribution ;
• 6 mois en l’absence d’avis d’attribution.

Pouvoirs du juge

• Annulation du contrat ;
• Résiliation ;
• Réduction de la durée ;
• Sanctions financières (jusqu’à 20 % du montant HT du marché).

Le recours Tarn-et-Garonne

L’arrêt du Conseil d’État « Département de Tarn-et-Garonne » (4 avril 2014, n° 358994) a ouvert un recours de plein contentieux permettant à tout tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts par la passation ou les clauses du contrat de demander son annulation totale ou partielle.

Qui peut agir ?

• Les candidats évincés ;
• Les tiers ayant un intérêt suffisamment direct et certain (concurrents potentiels, contribuables locaux pour les marchés des collectivités, opérateurs susceptibles de subir un préjudice) ;
• Le préfet dans le cadre du contrôle de légalité ;
• Les membres de l’assemblée délibérante (conseil municipal, départemental, régional).

Délai

2 mois à compter de la publication de l’avis d’attribution ou, à défaut, de la notification du contrat aux candidats évincés.

Pouvoirs du juge

Le juge module la sanction selon la gravité du vice :

• Vice mineur : régularisation ou rejet ;
• Vice substantiel : annulation partielle (clause illégale) ;
• Vice grave : annulation totale avec ou sans effet différé ;
• Indemnisation du requérant si elle est demandée.

L’effet différé permet d’éviter la rupture brutale d’un service public en laissant à l’acheteur un délai pour régulariser ou pour passer un nouveau contrat.

Le recours indemnitaire

Indépendamment des recours en annulation, le candidat évincé peut demander la réparation du préjudice subi en raison d’une procédure irrégulière. Le préjudice est apprécié selon que le candidat a perdu :

• Une chance sérieuse d’obtenir le marché → indemnisation du manque à gagner (marge bénéficiaire qui aurait été dégagée) ;
• Une chance moyenne → indemnisation des frais de candidature ;
• Aucune chance sérieuse → rejet.

Le délai de prescription est de 4 ans à compter de la connaissance du dommage (article L. 1142-1 du Code des relations entre le public et l’administration et législation budgétaire et comptable applicable).

La compétence du préfet : déféré préfectoral

Le préfet dispose, dans le cadre du contrôle de légalité, d’un délai de 2 mois suivant la transmission de l’acte pour déférer au tribunal administratif :

• Un acte de la procédure (délibération approuvant le choix, décision d’attribution) ;
• Le contrat lui-même.

Le déféré peut être assorti d’une demande de suspension en référé.

Tableau récapitulatif des délais

La rédaction du recours

Un recours efficace doit comporter :

1. L’identification précise du contrat ou de l’acte contesté ;
2. L’intérêt à agir du requérant (qualité de candidat, d’opérateur concurrent, etc.) ;
3. Les moyens de droit invoqués (manquement à la publicité, à la mise en concurrence, à l’égalité, irrégularité des critères, vice du consentement) ;
4. Les pièces à l’appui (avis de publicité, DCE, courriers de rejet, offre du requérant) ;
5. Les conclusions précises (annulation, suspension, indemnisation, frais irrépétibles).

L’assistance d’un avocat est fortement conseillée, et obligatoire devant les juridictions d’appel et le Conseil d’État.

Erreurs courantes à éviter

1. Attendre passé le délai de standstill pour saisir le juge : le contrat sera signé et le référé précontractuel deviendra sans objet.
2. Confondre référé contractuel et recours Tarn-et-Garonne : ce sont deux recours distincts, soumis à des délais et des conditions différentes.
3. Saisir le tribunal judiciaire pour un contrat administratif (ou inversement) : erreur de juridiction, irrecevabilité.
4. Oublier d’invoquer l’intérêt à agir : le juge rejette automatiquement les recours sans intérêt suffisant.
5. Ne pas demander l’indemnisation dans le même recours : oblige à saisir une seconde fois.
6. Tarder à formaliser le recours : les délais sont stricts et non prorogeables.

Questions fréquentes

Peut-on cumuler référé précontractuel et recours Tarn-et-Garonne ?

Oui. Si le référé précontractuel échoue avant la signature, le requérant peut, après la signature et publication, exercer un recours Tarn-et-Garonne, sous réserve des 2 mois de délai. Les moyens et les conditions diffèrent.

L’acheteur doit-il informer du résultat avant de signer ?

Oui. L’article R. 2181-1 du CCP impose à l’acheteur d’informer sans délai les candidats évincés et de respecter le délai de standstill avant signature. Le non-respect du standstill est sanctionné en référé contractuel.

Une PME peut-elle se permettre un recours coûteux ?

Les référés sont des procédures rapides (décision en 20 jours environ pour le précontractuel) et relativement peu coûteuses. Les frais d’avocat varient selon la complexité. Une demande au titre de l’article L. 761-1 du CJA (frais irrépétibles) peut être formulée pour obtenir, en cas de succès, la prise en charge d’une partie des frais par la partie perdante.

Combien de chances de gagner un recours ?

Les statistiques publiques montrent que 20 à 30 % des référés précontractuels aboutissent à une décision favorable au requérant. Les irrégularités les plus fréquentes : critères d’attribution flous, défaut d’information motivée du rejet, méconnaissance du standstill, manque de transparence.

Le candidat retenu doit-il intervenir au procès ?

Oui, il a un intérêt à intervenir en tant qu’attributaire du marché. Son intervention permet de défendre la régularité de la procédure et l’attribution à son profit. Le juge l’appelle généralement à intervenir.

Quel recours pour un usager d’un service public mécontent ?

L’usager d’un service public peut, dans certains cas, contester les clauses du contrat de concession en tant qu’elles affectent ses droits (tarifs, qualité). La jurisprudence Cayzeele (CE 1996) et la doctrine ultérieure ouvrent un recours contre les clauses réglementaires du contrat.